Desde o surgimento da possibilidade de tributação dos softwares no ordenamento jurídico brasileiro, junto dela, diversas incertezas a seu respeito também se instalaram.
Hodiernamente, empresas atuantes no ramo que, não encontraram por muito tempo, no Brasil, uma solução quando se trata de tributação sobre programas de computador.
A problemática cinge-se na dificuldade em se distinguir as hipóteses de incidência do ISS (Imposto Sobre Serviços), de competência Municipal, e o ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), que por sua vez é de competência Estadual, sobre os Softwares. Ou seja, Estados e Municípios se entendem competentes para tributar a categoria.
O grande crescimento na disputa para a tributação dos softwares se dá pelo fato de ser um mercado em grande ascensão não só no Brasil, mas como no mundo, tendo grande repercussão da economia brasileira.
Dessa forma, deve-se analisar as competências de tributação do ISS, pelo Município e do ICMS pelos Estados.
Enquanto os Estados entendem software como uma mercadoria, sendo análogo às mercadorias digitais, os Municípios entendem que não passa de serviços, ou seja, bens imateriais, vindo a superar argumentos de que cessão de direito não se enquadra como serviço.
Dessa forma, entendo os Municípios pela competência municipal para tributação dos softwares, quando da edição da Lei Complementar 116/03, acrescentou em sua lista de serviços o subitem 1.05 a atividade de“licenciamento ou cessão de direito de uso de programa de computação”.
Por sua vez os Estados, editaram o Convênio ICMS 106/2017 o qual possibilita a tributação dos softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que seja, padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência de dados, pelo ICMS.
Durante muito tempo, enquanto se discutia a competência da tributação, o STJ veio a entender que, em casos de encomenda de sistemas de software, o imposto competente seria o ISS, já que realizado para uma única pessoa, será considerado prestação de serviços.
De outro norte, a aquisição de software em larga escala e possuam as mesmas características é considerada uma operação mercantil, passível de tributação pelo ICMS (REspnº 814.075/MG).
Prosseguindo, em se tratando de tributação, em sendo tributado pelo ISS, a sua alíquota máxima será de 5%, enquanto sendo tributado pelos Estados, a alíquota poderá variar, a depender do Estado, de 5% a 18%.
Recentemente, em 24 de fevereiro de 2021, o STF entendeu pela incidência do ISS sobre os softwares e a consequente inconstitucionalidade da incidência do ICMS por entenderem que, ao ser adquirido o sistema, eles são constantemente atualizados, os tornando personalíssimo e, dessa forma, passível de tributação pelos Municípios.
Dessa forma, com a modulação dos efeitos da decisão, ficou decidido que serão computados a partir da publicação da ata do julgamento, sendo a partir de então tributados pelos Municípios, sendo de grande importância para a arrecadação fiscal destes.
