O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida (RE 574.706), pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
De acordo com o entendimento, o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio das empresas, não constituindo receita ou faturamento, representando apenas ingresso de caixa a ser totalmente repassado ao fisco estadual, de modo que não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
A decisão do STF autoriza as empresas a pleitearem a restituição/ compensação dos valores recolhidos indevidamente com a aplicação do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS dos últimos cinco anos.
O reconhecimento de crédito tributário em favor das empresas pode representar um fôlego às despesas, especialmente no atual momento em que o Brasil enfrenta uma crise econômica e sanitária sem precedentes.
Entretanto, apesar da decisão do STF, a Receita Federal continua utilizando o ICMS para compor a base de cálculo, de modo que para que a decisão seja aplicada, com a devida restituição dos últimos cinco anos, o caminho adequado é o ajuizamento de ação judicial em desfavor da União.
Grandes empresas já obtiveram decisões favoráveis e estão recuperando quantias expressivas, como é o caso das Lojas Renner que, em maio do ano corrente, obtiveram decisão judicial favorável à restituição de R$1,3 bilhões referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Empresas com regime de tributação sobre o lucro real ou presumido que ainda não tenham ajuizado ação para pleitear o ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente devem se apressar, pois a União apresentou Embargos de Declaração, que está pendente de julgamento, para a modulação dos efeitos da decisão proferida nos autos do RE 574.706, a fim de que produza apenas efeitos futuros, o que impede o ressarcimento retroativo dos valores.
Não é possível prever como o pedido de modulação dos efeitos será apreciado pelo STF, todavia, tomando-se por base a jurisprudência atual da Corte Suprema a respeito da modulação, a tendência é que não poderá atingir os contribuintes que até a data do julgamento dos Embargos de Declaração tenham recorrido ao Judiciário para pleitear a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.
Por isso é extremamente importante que as empresas com regime de tributação sobre o lucro real ou presumido busquem orientação jurídica para a análise apurada e precisa da possibilidade de ressarcimento no caso concreto, antes que eventual julgamento dos Embargos de Declaração fulmine por completo a possibilidade de ajuizamento de ação para reaver valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Dra. Arianny Antero Corrêa
OAB/MS 22.317
